绿色壁垒与国际投资法

一、绿色壁垒与国际投资

（一）绿色壁垒的法律性质迄今为止，在国际文献中并没有“绿色壁垒”一词，绿色壁垒之称是我国学者的一个创造。绿色壁垒最早出现在我国入世后的贸易类新闻中，当时只是作为一种经济现象被新闻媒体使用；到目前，绿色壁垒被广泛、普遍用于法学研究领域实属意外。国际文献中没有直接使用绿色壁垒，其适用的是环境壁垒一词，环境壁垒是技术性贸易壁垒的重要组成部分，是缓和环境与贸易这对矛盾的产物，为《技术性贸易壁垒协定》所肯定，其本质是提倡绿色贸易。从绿色壁垒的法律渊源来看，其国际法渊源，即规范了环境和贸易关系的国际条约和国家间的双边、多边协定，有《保护臭氧层维也纳公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》、《卡特赫纳生物安全议定书》、《控制危险废物越境转移及处置巴塞尔公约》、《化学品国际贸易资料交流的伦敦准则》、《联合国气候变化框架公约》、《关于在国际贸易中对某些危险化学品和农药采用事先知情同意程序的鹿特丹公约》等等以及世贸组织规则中诸如《卫生与动植物检疫措施协定》、《技术性贸易壁垒协定》等协定；国内法渊源则是调整对外贸易与环境关系的各国国内法。从绿色壁垒的国际法律渊源这一层面上可以看出，一些国际组织和区域性组织正在为协调环境与贸易做出努力，绿色壁垒具有正当性，而且在国际社会普遍建立绿色壁垒是完全合理、且合法的。所以从法律概念上可以这样表述，绿色壁垒是一国以维护人类健康和环境安全为目的而直接或间接采取的限制和禁止贸易从而影响国际经济关系的法律、法规及政策。其表现形式主要有：绿色关税制和市场准入、绿色标准制度、绿色标志制度、绿色包装制度、绿色检疫制度、绿色补贴和反补贴制度、绿色抵消税、“预防在先原则”的运用等等。（二）绿色壁垒与国际投资的关系对于贸易与投资的关系，专家、学者们普遍认同贸易与投资有着紧密的联系，两者会互相影响。首先，投资措施会影响贸易，如投资中的出口实绩要求、当地成分要求、外汇平衡要求等都会对贸易的正常流向产生影响。反过来说，贸易措施也会影响到投资。这些贸易措施包括市场准入限制、市场准入发展优惠、出口鼓励措施以及出口限制措施等，它们通过影响贸易的直接流动进而影响外国直接投资，从而改变外国直接投资的分布形式。随着国内外对绿色壁垒的不断重视及运用，对其所作的研究范围也不断地扩大，我们可以更深刻地表明绿色壁垒不仅直接影响贸易与环境，还直接影响到国际投资。因为在环境、贸易与投资之间，绿色壁垒显得格外特殊。1.绿色壁垒同时涉及环境与贸易两方面的法律问题。在国际投资中，投资者必须考虑东道国在环境与贸易方面的现状及法律规定。首先。东道国的自然资源是投资者必须考虑的重要因素。如矿业开采，森林开采的投资，当地的自然资源是决定投资的首要考虑；造纸、冶炼等行业需要充足的、价格低廉的水源。其次，环境因素也是投资的重要条件。用当地资源生产的产品能否满足其技术要求，如当地水质的好坏可能决定生产的饮料、印染的布匹的质量。第三，东道国的环境标准（如排放标准），对投资企业的环境保护要求（如清洁生产的要求）也是投资者必须考虑的重要因素，它决定企业是否能够达到环境标准和要求，在东道国开办企业和进行经营。因为，环境保护费用（不论是以税的形式，还是以费，环保设备投资或者其他形式）要计入成本，是决定企业经营状况和利润的重要因素。所以东道国绿色壁垒的状况直接影响到投资者的投资决策。2.东道国与投资者本国之间的绿色壁垒如果存在差异，投资项目极有可能造成对其中一方的损害。首先，国际投资会带来污染转移。最常见的形式是发达国家以直接投资的方式向发展中国家转移污染产业。主要是由于：发达国家环境保护意识日益增强，环境保护法规标准严格，污染产业以及污染物的处置非常困难，费用高昂，有些产品由于环境原因，在发达国家已经不再销售，失去市场，甚至禁止销售、使用；而发展中国家普遍存在环境保护意识差，环境保护标准低，缺乏环境保护的法律，环境管理水平低的问题；此外，发展中国家经济发展水平低，人民生活贫困，希望吸引更多的外资发展经济，而对外资带来的污染问题常常忽略。其次，一些国家为吸引外资而降低绿色壁垒直接导致本国受害。在经济全球化浪潮中，外国直接投资对于世界众多国家经济发展中诸如资本供应、技术进步、扩大贸易、促进竞争等方面的积极作用得到越来越广泛的认同。也正因如此，各国纷纷对外资放宽限制、增加优惠，彼此之间争夺直接投资方式的竞争愈演愈烈。投资优惠鼓励措施的恰当运用，的确提高了对外资的吸引力，但各地区间的盲目攀比，极易产生争夺外资的恶性竞争，造成“追高逐低”现象，即一方面对外资追加优惠，放松监管，另一方面降低环保等标准，以牺牲环境、劳工利益吸引外资。近年来，发展中国家已成为发达国家的“污染避难所”。针对发展中国家根据本国国情制定的较低、较宽松的环境标准，发达国家的跨国公司等国际直接投资主体，借机将在本国禁止生产的危害环境的产品转移到发展中国家生产，加剧了发展中国家的环境问题，其后果是破坏了东道国的生态环境，危害了当地人民的健康。3.各国绿色壁垒的国际法渊源如果不一致，也将对国际投资产生影响。2002年2月25日，一篇由美国西海岸的两个环保组织－－“巴塞尔行动网络”和“硅谷”防止有毒物质联盟联合撰写的长篇报告《输出危害：流向亚洲的高科技垃圾》出台。在这篇引起巨大反响、旨在揭示“美国正在向包括中国在内的许多亚洲国家转移高科技垃圾，并在当地造成难以逆转的环境生态灾难”问题的报告中，详细介绍了电子垃圾重灾区广东潮阳贵屿镇的情况。据“巴塞尔行动网络”和“硅谷”防止有毒物质联盟报告分析，美国之所以向中国等亚洲国家大量输出高科技垃圾，亚洲国家低廉的工资、普遍缺乏环保标准以及相应的有效法律体系保障是主要原因，而美国没有在限制发达国家将有害物质转移到其他国家的《控制危险废物越境转移及处置巴塞尔公约》（1992年5月已生效）上签字则是一个最重要的原因。4.绿色壁垒推动的环保产业，开辟了新的投资领域。环保产业不是一个单独的产业部门，而是指在商品的生产与使用中充分考虑到了资源与环境问题，采用一些特定的生产工艺与技术，使其所耗资源最少、对环境污染最小，并且这种环境与生态意识贯穿在一个行业的各主要方面和商品生产的全过程。随着环保产业在国内与国际上的日益增长的重要性，环保产业已成为世界各国经济的新增长点（尤其是发达国家），成为国际经济领域竞争的新热点。据世贸组织的统计，1996年，全球环保产业市场规模达5400亿美元，2000年则超过6500亿美元。当今世界最大的50家环保企业中，除巴西的Sabesp公司外，其余都在发达国家。其中87%以上的份额由欧、美、日本等发达国家掌握，德国企业的环保投资额近年已达60～80亿马克，目前其环保技术与设备的年出口额已占全球环保技术贸易的21%。如今，全球已出现一个由环保技术和服务业构成的庞大的绿色市场，并且是世界经济贸易结构调整后的四大市场之一。从国际投资角度看，环保设备、环保产品、环保服务业都有广阔的市场和投资前景。综上所述，在绿色壁垒与国际投资的关系上，绿色壁垒对国际投资的影响是非常巨大的。二、绿色壁垒对国际投资法的影响

（一）绿色壁垒对与投资相关的多边环境协定的影响涉及国际投资的多边环境协定主要有：1982年联合国环境大会内罗毕会议通过《内罗毕宣言》，其中规定：所有企业在采用工业生产方法，或者出口技术到别国，应该考虑对环境的责任。1992年联合国环境与发展大会通过《里约宣言》，其中第16条规定：考虑到污染者原则上应负担污染费用的观点，国家当局应该努力促使内部负担环境费用，并且适当照顾公众利益，而不能歪曲国际贸易和投资。1992年里约会议通过的《21世纪议程》要求跨国公司履行社会责任，推广更有效、更清洁的生产方式，包括增加废物的利用和减少废物的排放。以上三部协定仅仅对国际投资在环境方面的要求作了原则性的规定，也不是严格意义上的绿色壁垒的国际法渊源。1989年通过、1992年生效的《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》，对控制危险废物越境转移及其处置问题进行了规定，公约是有成效的，但缺陷是没有明确规定非法输出者及输出国的法律责任，特别是没有涉及以直接投资方式将污染密集企业转移到发展中国家的问题，也没有涉及由于转移污染密集企业、产品、技术对发展中国家的生态环境造成的负面影响而进行合理补偿问题。《保护臭氧的国际公约》的《蒙特利尔议定书》及其修正案中，为发展中国家提供了一个较长的宽限期，但它对非缔约国通过投资方式向第五款缔约国转移消耗臭氧层物质生产和消费没有采取任何防止措施。其允许向第五条款成员转移消耗臭氧层物质的生产与消费条款本身为发达国家和一些新兴工业化国家向发展中国家转移这些产品的生产和消费开了绿灯。一些投资者利用发达国家与发展中国家淘汰时间的差距，以直接投资的方式将消耗臭氧层物质的生产和消费转移到发展中缔约国。投资国或地区尤其是非第五条款缔约国未对自己的企业向第五条款成员转移消耗臭氧层物质的生产和消费采取有效的法律上的限制乃至惩罚措施，这也是保护臭氧层工作的一大漏洞。（二）绿色壁垒对多边投资协议的影响

与贸易的自由化程度相比，国际投资领域目前仍然没有一部全球性的多边投资协定。这主要是由国际投资的特点决定的：由于外商直接投资伴随着对被投资企业的控制权，因而会对投资东道国国家主权、安全等等方面产生影响。正因为如此，国际投资虽然日益繁荣，相关的国际立法却发展缓慢，仅有两个相关的草案出台：联合国《跨国公司行动守则》（草案），规定了跨国公司对东道国环境承担义务与责任。环境义务包括，跨国公司必须遵守营业所在国有关环境保护的法规和政策；要采取保护环境的政策；运用环境保护技术；在进口产品、生产方式、服务项目，要向有关机关提供环境方面的资料。经济合作与发展组织的《多边投资协议》草案。经济合作与发展组织成员从1995年5月开始了《多边投资协议》谈判，已达成一个草案。《多边投资协议》总的特点是对投资者尤其是跨国公司的环境责任方面的规定很不明确。《多边投资协议》特别强调对投资者的国民待遇原则，强烈反对东道国降低或放松国内的环境标准以吸引或鼓励外国投资者，但没有要求投资者为了保护东道国的环境而采取高于东道国环境标准的投资国标准，这与其促进全球的可持续发展的标榜是有很大差距的。在跨国公司的环境责任方面，也是采取迁就态度，尽管《多边投资协议》因种种原因而流产，但其对未来世贸组织领导的国际投资总协定的谈判的影响不容低估。（三）绿色壁垒对与投资有关的世贸组织体制的影响

绿色壁垒身为调整环境与贸易这一矛盾的产物，对世贸组织有关环境保护问题的基本规则提出了严峻的挑战。其中包括：工艺和生产方法问题；跨国公司在发展中国家投资设厂采用双重环境标准合理性问题；成员与非成员享受不同的待遇问题；自由污染区问题；国内淘汰、禁止或严格限制的产业、技术、生产工艺、设备、产品等转移到他国的环境责任问题。世贸组织对商品贸易、服务贸易等指定了国际规范，但在多边投资规则方面还无建树，也缺乏投资与可持续发展关系的研究，环境保护作为例外的条款，这不能不说是世贸组织的一个重大缺陷。《与贸易有关的投资措施协议》是世贸组织体制中惟一与国际投资有关的文件。《与贸易有关的投资措施协议》核心思想和制度是投资便利化，其重点在于克服与贸易有关的国际投资障碍，如当地含量要求、出口要求等。对于国际投资有关的环境保护问题，《与贸易有关的投资措施协议》基本没有涉及。但是，世贸组织成立于环境保护时代，在它的序言中已经把可持续发展定为基本原则，具有指导一切世贸组织规则的作用。对国际投资中的环境问题，也应该受到可持续发展理念的指引。正常的国际投资应该顾及当地环境利益。这里就必须首先分析一个问题：环境标准的采用与非歧视原则的矛盾。非歧视原则是世贸组织中的最基本原则之一，包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。根据国民待遇原则，外国投资者、跨国公司在东道国投资的企业应该享受不低于东道国国民的待遇。世贸组织的国民待遇原则不是在可持续发展条件下制定的，目前已越来越受到可持续发展理论、战略和实践的挑战，世贸组织也在考虑重新定义国民待遇问题。因为发达国家企业往往利用发展中国家的环境低标准向其转移污染。因此，在环境问题和环境标准上，国民待遇原则必须重新考虑。可以考虑采取投资国环境标准，或者采取双重标准，即低于投资国标准，但是高于东道国环境标准。尽管许多投资者不希望东道国采用高于东道国标准的母公司标准，而表示完全遵守东道国的标准和所有法规，但越来越多的投资者尤其是跨国公司正在认真对待环境保护问题。一些跨国公司已明确提出采取母公司标准。从现实角度看，他们是完全有能力的。欧盟等已经开始要求所属企业在区内和海外投资时采取母公司标准。看来，在国际投资的环境标准问题上，采用较高的环境标准，即投资国标准是国际发展大趋势。如此，投资国的绿色壁垒便具有了域外效力。但这种观点和世贸组织的基本原则是有矛盾的。

另外一个需要分析的问题是自由污染区的反制与自由贸易原则的矛盾。一个国家为吸引外国投资而故意实行较低的环境标准、较宽的环境执法政策，从而引起污染型工业、产业向本国转移，在国际上被称为自由污染区政策。在全球经济一体化的大背景下，自由污染区政策的后果之一，是其他国家会由于其较高的环境标准和较严的环境执法政策，而削弱本国在国际贸易和国际投资领域的竞争力。对自由污染区的反制手段是征收绿色抵消税：从自由污染区国家或者地区生产的产品中收额外的进口税。这也是绿色壁垒的表现方式之一，国际上对它的评价长短不一。原因可能是其与世贸组织自由贸易原则互相冲突，而且非常可能被滥用。

（四）绿色壁垒对相关国际谈判的引导

目前，美国贸易谈判代表佐立克在接受《金融时报》的采访时谈到，美国将修补与发展中国家的关系，以求重新开始多哈贸易谈判，讨论发展中国家关心的农业、竞争和投资方面的问题以寻求发展中国家的合作。在绿色壁垒席卷全球的今天，新一轮的国际谈判必将涉及到环境、贸易与投资的问题。由于经济发展水平的差异，在国际环境公约和国际多边协定环境条款的谈判中，发达国家往往提出过高的环境标准和环保措施，发展中国家则强调环境保护与经济发展并重。国际社会应充分考虑发达国家是当前生态环境破坏的主要责任者这一事实，以及发展中国家的经济、技术发展水平和承受力，不允许发达国家将不合理的环境标准强加给发展中国家。应要求发达国家更多地向发展中国家开放市场，给予更多的市场准入机会，并与经济援助和环保技术转让相结合；应强调各国间的有效合作，阻止任何有害于人类或生态环境的活动和物质迁移和转让到他国，不能把发展中国家作为发达国家污染物的处置地；不能允许发达国家通过贸易或投资渠道向发展中国家转移污染密集产业，同时却在进口时实施绿色壁垒。三、对我国国际投资法的思考

目前，我国已颁布了6部环境法、13部资源管理法和395项环境保护标准，加上即将颁布的《对外贸易法》（修订稿），大体完成了我国绿色壁垒的构建；但我国技术标准与国际标准接轨的速度较慢，直接采用国际标准和先进国家标准还力不从心。质量体系认证工作在国内已逐步形成气候，许多企业质量体系认证意识加强；但有些评审机构受利益驱动，咨询评审质量不高，持证企业实效不佳，有的地方甚至出现付钱给证、出钱买证等不良现象。从国际投资法及其实务来看，问题还很多。1.国际投资法没有规定环境要求。1992年，国家环保局和外经贸部联合颁发了《关于加强外商投资建设项目环保管理的通知》，标志着我国环保管理的逐步规范化。2002年2月公布的《指导外商投资方向规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止4类，进一步明确了某些项目在投资上的要求，其中有些规定涉及了环境要求。但在制定合理合法适宜的具体绿色壁垒来保护国家相关产业方面的法规为数甚少，也难以援引世贸组织的“最后文件”中有关环境与贸易条款，并通过“专门机构”抵制“污染转嫁”，保护我国利益。针对于此，我国必须加强国际投资方面的国内立法，尽快建立健全国际贸易、国际投资管理体制。

2.我国尚未制定专门用于规范环境服务业的法规。根据《服务贸易总协定》的定义，环境服务包括排污、固体废物处理、废气清理、降低噪音、自然和风景保护、其他环境保护和卫生服务，但不包括环境质量检测和污染源检查服务。在加入世贸组织的文件中，我国政府对环境服务作出承诺，允许外国服务提供者仅限于以合资企业的形式从事环境服务，并允许外资拥有多数股权。我国涉及到环境服务业及其开放的政策法规，基本包含和体现在第三产业政策、对外贸易与引进外资政策、综合环境政策法规以及环保产业政策中，内容分散，缺乏协调。入世以来，外国企业大举投资中国，为了引导环境服务市场的有序发展，应当制定一些政策、法规来管理和规范企业的投资和经营行为，如：制定外资环境服务企业管理法规或条例；建立起环保产品、环保工程、环保设施运营、环保咨询服务等监督管理措施或办法；同时要加强执法监督和监察工作，规范执法行为，提高执法效果；积极营造环保产业走向国际市场的良好环境，从而使环境服务业的对外开放建立在有法可依、有章可循的基础之上。综上所述，重视绿色壁垒，充分研究国际投资中的环境要素和国际投资法的环境规则的作用及效果以及法律适用的问题，对我国积极应对别国的不合理的跨国投资、充分构筑我国的自己的绿色壁垒、建筑我国完善的国际投资法体系都会起到积极的影响和作用。