信用证（letter of credit，L/C）欺诈和信用证（letter of credit，L/C）诈骗的区分

本人在工商时报新周刊11月10日评论牟其中案的文章提到要将信用证欺诈和信用证诈骗进行区分，但是有反对的观点说该区分属于“理论界的争论”。笔者需要提醒的是，这一“理论界的争论”对于从事国际贸易和信用证业务的人却不单单是一个理论问题，因为这个问题不搞清楚，所有从事国际贸易实务的、天天和信用证打交道的企业和人员，将面临严厉的罚款或无期徒刑一级的刑事监禁。这可是一个关乎身家性命的实实在在的严重问题，具有无法逃避的实实在在的“指导意义”。

首先，法律上规定的信用证诈骗是一个刑法上的概念，而欺诈是一个民法上的概念。关于信用证诈骗及其法律后果，新《刑法》第195条说的十分明白，无庸赘述。关于民事欺诈，见《民法》第58条关于无效民事行为第三款和第四款：“（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”以及最高人民法院“关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的，可以认定为欺诈行为。”作出上述民法通则规定的民事行为无效，如果发生侵权行为或不当得利的，行为人应承担相应的责任。一方因行为无效而取得的财产，有义务返还，如因过错给对方造成损失，要进行赔偿。因此，就法律条文规定而言，诈骗和欺诈的区分是十分清楚的。

其次，国内已公布的相同或相类似的权威判例将信用证诈骗和信用证欺诈做了清楚的区分。

第一类是刑事上有关信用证的诈骗案。比如震惊中外的农行衡水地区分行200亿人民币额度备用信用证诈骗案，即梅直方、李卓明备用信用证诈骗案。衡水地区中级人民法院认为，被告人梅直方、李卓明以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取中华人民共和国１００亿美元的巨额财产，其行为构成《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定的诈骗罪。上述二被告人犯罪情节特别严重，依法应予严惩。衡水地区中级人民法院于１９９４年４月２５日判决：被告人梅直方犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，附加驱逐出境，没收美金２０００元，金项链一条；被告人李卓明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，附加驱逐出境。第一审宣判后，被告人梅直方、李卓明、常景山不服，提出上诉。河北省高级人民法院于１９９４年５月１３日终审裁定：驳回上诉人梅直方、李卓明、常景山的上诉，维持原判。需要说明的是，这个案例登载在《最高人民法院公报》1994年第二期上。

第二类案件是信用证欺诈的民事侵权案。比如广州海事法院1990年9月29日判决的“海南木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司、新加坡达斌（私人）有限公司提单欺诈损害赔偿纠纷案”，认定：达斌公司在没有交货的情况下，串通泰坦公司取得已装船的清洁正本提单以及其他伪造的单据，提交银行企图收取货款的行为是“共同实施欺诈，构成共同侵权。”另外一个案例是中国国际经济贸易仲裁委员会1994年仲裁和解的案例“中国光大对外贸易湖北公司诉联邦德国麦伊尔外贸运输公司伪造、倒签提单仲裁案”，申请人认为被申请人在无法保证按期装运情况下，弄虚作假，伪造提单，倒签提单达17天之久，恶意欺诈。湖北省高级人民法院经审查认为：提请人（仲裁机构）的提请和申请人的申请合法。另外一个案例是上海中院一审、上海高院1988年10月11日二审判决的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷案”，认定：上诉人（一审被告）瑞士工业资源公司在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款，上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。上述前一个案例登载在《最高人民法院公报》1993年第2期，后一个案例登载在1989年第1期上。

还有一类案件是相对较普通一些的预借或倒签提单侵权案。比如上海市高级人民法院1988年判决的“福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案”，认定：上诉人（一审被告）日本国日欧集装箱运输公司在货物尚未装船前签发已装船提单，是预借提单的侵权行为。最近一宗案件是武汉海事法院1998年裁定的“中国中设（南通）机械设备进出口公司进口分公司诉英国环球（化肥）有限公司信用证纠纷案”，初步认定被申请人倒签提单为侵权行为。前一个案例登载在《最高人民法院公报》1989年第3期上。

至于信用证开证行代垫开证申请人信用证项下货款案，就仅仅是合同纠纷。比如1996年辽宁省大连市金州区人民法院1996年判决的“中国农业银行大连市金州区支行诉新中港（大连）木业有限公司信用证保证金欠款案”，以及新疆高院1997年7月28日判决的“中国银行新疆分行诉新兴公司信用证交易代垫款项纠纷案”就更是合同纠纷。后一个案例登载在《最高人民法院公报》1998年第1期。前一个案例登载在中国高级法官培训中心和中国人民大学法学院编的《中国案例要览》1997年卷。

二、谁是下一个南德集团和牟其中----刑法第195条的对业界的意义和巨大威胁

上述全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的书中也承认，关于信用证诈骗罪，由于立法上的技术性问题，新刑法第195条第4款保留弹性的空间，对于威慑和惩罚各种各样的信用证诈骗者，也是不得已的事，当然，刑法第195条第4款的“敞口“对打击各种各样的信用证诈骗、遏制信用证诈骗的狂潮是有积极意义的。

但是在实际司法过程中，法院需要明确划清金融欺诈和金融诈骗的界限，法院同时也需要对刑法第195条第四款作出明确的限定，否则将会出现严重的负面作用。

其一，民事侵权被当作刑事犯罪。因而业界在未来的信用证业务中很可能无所适从，因为一个从事国际贸易或国际融资或国际结算的企业和人员，在从事业务的过程中，很可能因民事侵权被当作刑事犯罪处理。由于信用证本身就是一种融资手段，银行出借的是其“或然信用”，但是，在商业实践中，申请开立信用证的商人或企业，由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。比如，国际贸易中，使用信用证进行融资是很自然的事，比如备用信用证，就没有任何基础贸易，只要信用证中规定的事件出现，受益人只要提交合适的（inorder）单据，常常简单到一张说明（statement）就可以获得付款。从事国际贸易的国内企业由于市场行情的变化或财务状况的变化，导致无法归还开证行的垫款是十分常见的。对此法律并没有留下足够的可预见的商业法律发展空间。

其二，增加了法院干预信用证机制的可能性。信用证的开证行或审理信用证项下民事纠纷的法院不允许越过信用证的独立性去看基础合同的履行或争议。或者如果法院需要越过单据看信用证基础交易就必须遵守一定的程序和规则，比如开证申请人需要举出确凿证据和完成相当高的举证责任后，才可去看基础合同。否则，开证行和法院的干预就将严重损害信用证的商业活力，并最终损害中国从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利益。这也是法院在审理本案中需要多一点商业常识的必然要求。因为信用证机制的设置本身就是为了尽可能地减少司法的干预的可能性，从而保护信用证机制的商业活力。最近几年以来，据笔者了解，中国银行总行和中国人民银行总行不断打报告最高人民法院和中央政法委，反映各级司法机关（包括法院、检察院、安全部门、公安部门）轻易干预信用证的支付，导致中国国内金融机构的国际上声誉受到严重影响。现在，加上刑法第195条尤其是第4款的弹性规定，将为信用证支付机制埋下了一颗巨大的“定时炸弹”，随时可能导致整个信用证支付机制被彻底摧毁。

牟其中案是新刑法实施以来关于第195条的第一个有影响的典型案例。不仅仅对南德集团和牟其中本人，而且对商业实务以及从事商业实务的企业和个人，法院的判决将会是一个影响深远的判例。而从事国际贸易货物买卖和国际结算业务、天天和信用证打交道的企业和个人更是要从中吸取经验和教训，避免成为下一个南德集团和牟其中。