(二)转让提单是否就转移货物所有权？

本案中，能否认为提单转让给买方后，货物所有权就转移给买方？肯定的观点似能说明卖方已不享有货物所有权，不能据货权对承运人提起侵权之诉。但是，从提单转让直接推出货物所有权的转让并不恰当。提单是物权凭证(document of title to foods)，但转让提单是转移所有权还是占有权？我们认为，买卖合同下物权转移与提单交付或背书的同步在商业交易中是罕见的。货物所有权或物权归属与转移完全可以和提单签发与转让相分离。其实，所有权并非由于提单背书而转移，而是由于合同而转移，背书只不过是执行合同罢了。将提单视为占有凭证，使当事人间自由约定所有权转移问题与提单制度分离，避免了当事人意志对提单制度的扭曲，有利于提单在规范当事人权利义务、合理分摊风险方面稳定、顺利地发展。将提单视为法定占有凭证，也符合海上运输合同关系。承运人在接收货物签发提单时无需审核托运人是否为货物真正所有人，承运人在收回提单交付货物时，也没有权利和义务审核凭单提货者是否为货物所有人。提单作为占有权凭证单纯证明持有人是货物合法占有者，构成了海商法规定的承运人凭单放货、提单受让人凭单提货的权利基础。

三、诉权应与风险还是提单相联？

能否认为：诉权应与风险相连。即使托运人既无提单又无财产权，只要托运人而非提单持有人是真正遭受损失的人，托运人的权利就应恢复。例如，由于承运人管货过失导致货损，持有正本提单的收货人提货后拒绝付款，卖方钱货两空，卖方应有权诉承运人。这样最能体现法律对受害者及时有效的救济？

然而，一般地，托运人在货物装船并转让提单后，他已不再对货物承担风险，即除了必须承担违反运输合同的责任外，托运人与货物不再有任何利害关系，货到目的港后如与提单记载不符、对此有利害关系的只能是提单持有人。即使风险在卖方/托运人一方，其不持有提单而享有对承运人的诉权，也是违反合同法和侵权法的一般原则，违反有关法律规则。目前，国际上通常都是让诉权和提单相连。尽管这种可能使得尚未承担货物风险的提单持有人仍对承运人具有诉权。但此乃维护提单价值，促进国际贸易所必须。

四、转让诉权----实体权利(提单债权及物权、买卖合同)与诉权

(一)承运人有责任，卖方五矿公司是否有责任？

本案没有交待五矿公司与丰田公司之间的买卖合同是何种合同。如属装运合同之目的港码头交货(DEQ)合同，则买方/收货人可就目的港码头交货之前货物的毁损灭失依买卖合同追究卖方违约责任，或依运输合同或提单追究承运人的违约责任或错交货的侵权责任。如属CIF合同或FOB合同等装运合同，卖方只要在装运国向承运人交运货物，向买方交付清洁提单，就履行了买卖合同下的义务，买方就运输途中发生的货物毁损灭失不能追究卖方的责任，而只能向承运人索赔。能否认为，即使在装运合同下，也可将承运人看作卖方的履行辅助人，由卖方就承运人的行为根据"为债务履行辅助人而负责"的原则，对买方承担违约责任？我认为，这种观点与装运合同的性质格格不入，因而是错误的。因为履行辅助人所从事的行为须是帮助债务人履行债务。而在装运合同中，卖方在发货地即已履行完其买卖合同下的交货义务，承运人运输货物，不是辅助卖方履行债务，而是为自己履行债务。

能否主张，卖方应根据"转承责任"原则就承运人的行为对买方承担侵权责任，理由是卖方未能对承运人履行某种正确选任、监督、管教等义务，未能阻止承运人实施致他人损害的行为，以致于造成了承运人致他人损害结果的发生？然而，这种观点也不正确。因为在国际贸易中，一般将海上承运人看作独立合同人，他既不是卖方的雇用人员，更不是可适用转承责任的无行为能力人或限制行为能力人。再者，转承责任是根据法律的规定，由责任主体为行为主体的行为负责，而我国法律并未规定卖方与承运人之间的此种责任。

(二)如何诉权转让？

如果买方不能根据买卖合同诉卖方，只能据提单诉承运人，那么，买方能否将对承运人的诉权转让给卖方？诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。单纯地进行所谓索赔权或诉权的转让，是不符合诉讼原理的。而且，转让诉权也会诱发包讼和揽讼，有损诉讼的公正和效率。所谓转让诉权，只能通过转让债权物权法律关系，才能实现。在国际贸易和提单运输纠纷中，这种债权物权就体现在提单当中。因此，要想让卖方取得对承运人的诉权(违约或侵权之诉)，买方非将提单转让卖方别无他途。

能否认为，在收货人无权凭贸易合同向卖方索赔，而卖方出于种种考虑予以赔付的情况下，托运人通过债权让与，从收货人受让了收货人对承运人所享有的债权，则托运人有权起诉承运人？然而，由于卖方的赔付是没有法律和合同根据的，因此，收货人向托运人让与对承运人的债权，其正当性也颇值怀疑。再者，在债权让与，债权让与人与受让人须就债权让与达成合意；须经债务人同意，或通知债务人。本案中，仅仅卖方向买方进行融通赔付行为本身难说就是债权让与的合意。况且，提单或其证明之外的债权的让与，非经通知债务人或经债务人同意不得生效，从而，受让人也不应取得以债权为基础的诉权。否则，会使承运人无端承受管辖法院、诉讼地点的可能变更带来的不便。

五、五矿公司对海通公司有无诉权--提单与航次租船合同？

本案中，五矿公司与海通公司之间还存在航次租船合同关系，而且，一般地，五矿公司应向航次租船的出租人海通公司而非提单签发人万通公司支付运费，五矿公司可否基于航次租船合同起诉海通公司？

实践中，出租人一般应在卸货港将货物交给承租人(收货人)，让其将货物提走。租约中如无相反的规定，出租人应对其保管和照料货物的过失而引起的货物损坏承担赔偿责任。但是，如果承租人以承运人的身份承运货物，而应承租人的要求，船长签发的是出租人的提单，则解决出租人与与承租人以外的第三人之间争议的仍以提单为限，尽管出租人有向承租人追偿其超出租船合同责任的权利。而且，本案中，货物实由万通公司保管和照料。因此，海通公司不应对货物的毁损灭失承担责任，从而，五矿公司对其无诉权。

六、小结。

笔者认为，本案中，五矿公司似本无需向丰田公司通融赔偿(即使赔偿，也可以不当得利要求返还)，从而也就不应发生五矿公司向他人索赔的问题。即使设想另外的案情，丰田公司可以选择向五矿公司索赔，五矿公司赔付后，只有从丰田公司受让提单，才能向合同承运人和实际承运人索赔(索赔额不应包括五矿公司因其与丰田公司的下一买卖合同未能顺利履行而产生的损失)。